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山西省司法厅消息称:山西将在全省范围内全面推行申请律师执业人员品行鉴定制度。今后,政治表现、个人品行将成为山西律师获准执业的先决条件。笼统而言,这一规定似乎于法有据。律师法第5条规定,申请律师执业,应当具备下列条件:(一)拥护中华人民共和国宪法;(二)通过国家统一司法考试;(三)在律师事务所实习满一年;(四)品行良好。因此,简单地按照该条第1款第5项来看,品行鉴定具有必要性和正当性。

但是,律师法第6条规定,申请律师执业,应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请,并提交下列材料:(一)国家统一司法考试合格证书;(二)律师协会出具的申请人实习考核合格的材料;(三)申请人的身份证明;(四)律师事务所出具的同意接收申请人的证明。显然,应当提交的材料中并不包含有关的品行鉴定材料,而司法行政部门不应在类似的行政许可上,超越法律规定附加更多法外的条件,而要求申请人提供更多的材料。显然,按照律师法,如果没有提交品行鉴定材料,司法行政部门不得拒绝受理申请。

同时,依据律师法第7条,申请人有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;(三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。换言之,没有提交品行鉴定材料甚至品行鉴定不过关,不属于不予颁发律师执业证书的法定事由。司法行政部门不应超越法律规定增加驳回申请不予颁发的情形。

问题在于,第5条的规定和第6、7条的规定就显然存在着矛盾。但是,应当这样理解上述法条之间的逻辑:第5条仅仅是抽象地规定了律师执业的标准,但不能成为律师申请执业时的具体要件。执业申请是否批准取决于第6条、第7条的规定。确实,由于立法的前后不衔接,使得第5条关于品行良好的规定落于空文,缺乏相应的执行依据。因此在律师法就律师执业申请材料的提交和不予颁发执业证书的条件修改之前,品行鉴定材料的法律性质、后果是极为尴尬的。

进一步的问题在于,如果律师法修改了,要求提交品行鉴定材料,那么这样的做法就是正当、可行的吗?显然不是。品行的含义范围实在太广(例如职业道德水准当然应当保证,但是家庭内打骂老婆、爱占小便宜甚至婚外恋,究竟是否属于品行不良呢?),其认定标准过于含糊,认定主体的价值判断、程序等等均存在问题,尤其是社会道德本身就存在着价值判断的变易性、多元化、模糊性,我想,这也是律师法中没有规定要求提交具体品行鉴定材料证明的一个重要原因。即便是现在,品行材料的提供极有可能沦为一场不了了之的游戏,或者大家敷衍了事,人人都是品行良好的“雷锋”,也可能这一规定成为司法行政部门选择性执法的最佳借口。同样,在取消律师执业证的法定条件中,也没有品行不良这一理由。既然在取消的条件中没有品行良好问题,那么在申请的时候也不应添加品行良好这一条件。

而一旦律师法修改并进而要求提交这一材料,那就意味着律师执业申请能否核准,其不确定急剧增加,司法行政部门可以以自己的道德价值判断,来决定执业资格的有无,而这一权力完全可能被滥用,从而使得律师执业准入完全有可能成为司法行政部门卡人、看脸色、摆弄关系的一个绝佳场合,也使得对于律师的控制更加强化,以此“教育”那些在集体诉讼、权力保障、上访等特定领域中极为活跃的辩护律师。显然,这样的规定其真正的用意就是要减少律师队伍中的所谓不稳定、不讲政治因素,加强对律师的管理和控制。不过顾大局首先要讲法律,作为司法行政部门,更应当理解这一规定,

   

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林维

林维

6篇文章 12年前更新

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